Quero me juntar ao Presidente da OAB/MT, advogado Cláudio Stábile, que, nesta semana, levantou uma voz importante em favor dos concursados e não nomeados! Acompanho há anos a luta daqueles que conquistam uma vaga em concurso público, mas não são nomeados. Escrevi um artigo em março de 2011 que tratava desta discussão.
Inacreditavelmente, a ideia de se fazer um concurso é porque há carência de pessoal para um cargo público, seja na administração pública direta ou indireta - federal, estadual ou municipal. É evidente que ao ser lançado um edital é para preenchimento imediato das vagas prometidas.
Porém, em que pese às diversas condenações, já em sede de STF e STJ, a Administração Pública continua afrontando, não só a Constituição da República, mas, também, a ordem tácita da jurisprudência. Acontece que os governantes administram um patrimônio, que, lesado, não repercute no seu bolso. Portanto, tanto faz as consequências econômicas do desrespeito ao direito.
Com a omissão daqueles que possuem legitimidade para não deixar barato tais atitudes, como o Ministério Público, por exemplo, os maus governantes passeiam despreocupados pela ilegalidade. Após a consolidação da jurisprudência no STF e STJ, sobre a nomeação obrigatória de quem alcançou aprovação e classificação nos concursos, já cabe, sim, nestes casos, Ação Civil Pública por Improbidade, ou, por Crime de Responsabilidade, dependendo do caso.
Além do Ministério Público, convoca-se os Tribunais de Contas, que possuem legitimidade, inclusive, cautelar, para coibir as contratações indevidas.
Enquanto não houver ameaça direta aos direitos dos governantes, e, simplesmente, se dizer que cabe indenização contra o Estado, nada será mudado. No bolso do Estado não há dor! Há dor somente no bolso de quem governa! E olha lá! Precisa haver dor e restrição aos direitos políticos! Bem vinda a Ficha Limpa que impede o mau governante almejar a continuidade se contra si houver condenação por improbidade administrativa ou crime de responsabilidade!
Esse é o caminho!
Vamos ao específico.
Tocante à contratação de temporária, para exemplificar, cito o caso trazido por mim em março de 2011, quando uma concursanda impetrou Mandado de Segurança no TJMT porque havia passado num concurso público na UNEMAT, para o cargo de professora universitária. Quando chegou a vez dela ser nomeada a universidade contratou no seu lugar um professor em caráter temporário.
Ela tentou administrativamente resolver o problema. Nada. Impetrou o competente Mandado de Segurança, alegando que a contratação temporária somente tem lugar em casos de substituição por conta de afastamento do titular para estudos, por exemplo, mas, jamais para ocupar cargo em vacância absoluta.
Inacreditavelmente, o Pleno do TJMT votou unanimemente, dando razão à UNEMAT, e, esta fez prevalecer um temporário sobre um concursado.
Porém, sem perder a esperança do que a Constituição da República prescreve, a candidata interpôs Recurso Ordinário no STJ, onde alcançou a reforma do acórdão do Pleno estadual. Assim rezou a decisão monocrática do Ministro FELIX FISCHER:
“Decido.
Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A jurisprudência desta c. Corte Superior já sedimentou seu entendimento no sentido de que, embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação.
Porém, essa expectativa de direito se convola em direito subjetivo para os candidatos quando, dentro do prazo de validade do concurso, existe contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos mesmos cargos.
É inconteste nos autos que a recorrente logrou aprovação em quinto lugar no concurso para o cargo que disputou (fls. 81/82 do processo eletrônico).
Também é incontroverso que, durante o prazo de validade do concurso, que seria de 2 anos com possibilidade de prorrogação por igual período (item 15.5 do edital de abertura - fl. 38 do processo eletrônico), a Administração efetuou contratação emergencial de professores temporários.
Ressalte-se inclusive que a ora recorrente participou do processo seletivode contratação de professor temporário realizado no ano de 2009, resultando em sua seleção para preenchimento do cargo vago decorrente da exoneração do então professor fulano de tal (substituído por nós), aprovado em segundo lugar no concurso para preenchimento de cargo efetivo regido pelo Edital n.º 02/2006-SAD/MT, no qual a impetrante alçou a quinta colocação.
Caracterizada está a preterição da impetrante, já que comprovada a vacância no cargo de Professor da Educação Superior, na área de Ensino da História no Campus Universitário de Cáceres, e sua aprovação no concurso para preenchimento de cargo efetivo, cuja validade fora prorrogada por mais dois anos a partir de 28 de junho de 2008 (fl. 85 do processo eletrônico).
Dentro desse contexto, exsurge o direito líquido e certo da recorrente de exigir da Administração a sua nomeação, pois inequivocamente demonstrada a necessidade de servidores para a área, tanto é que a própria recorrente foi contratada temporariamente para exercer as mesmas funções do cargo efetivo, em substituição a outro aprovado no certame.
Com esse entendimento, confiram-se os precedentes:
"RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ENSINO FUNDAMENTAL. CONTRATAÇÃO, EM CARÁTER PRECÁRIO E DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, PARA EXERCER AS MESMAS FUNÇÕES DAQUELE CARGO. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DA VAGA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.
1. O candidato aprovado em concurso público para o cargo de professor estadual e contratado, dentro do prazo de validade do certame, a título precário para exercer as mesmas funções daquele cargo, tem direito subjetivo à nomeação, ante a necessidade de preenchimento da vaga pela Administração. Precedentes.
2. Recurso provido. "
(RMS 16.195/MS, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23/3/2009).
"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR. CONTRATAÇÕES, A TÍTULO PRECÁRIO, DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Em tema de concurso público, é cediço que os concursandos não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa. Contudo, essa expectativa se convola em direito subjetivo se houver preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário pela Administração para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados em certame ainda válido. Precedentes.
2. Na hipótese, as Recorrentes, aprovadas em concurso público em 8º e 9º lugares, e que figuravam como próximas da lista classificatória a serem nomeadas, foram contratadas para exercer os cargos em caráter precário, tendo sido demonstrado nos autos, ainda, a concessão de aposentadorias a 2 (duas) professoras, tudo dentro do prazo de validade do certame.
3. Recurso conhecido e provido. "
(RMS 24.542/MS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 17/11/2008).
"DIREITO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE ESCRIVÃO. VAGA SURGIDA PELA REMOÇÃO DO PRIMEIRO COLOCADO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO PROVISÓRIO DAS FUNÇÕES PELA CANDIDATA SUBSEQÜENTE. NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO DEMONSTRADA. APROVEITAMENTO. DIREITO À NOMEAÇÃO -PRECEDENTES - RECURSO PROVIDO.
1. Esta Corte tem se manifestado no sentido de que, '[...] constatando-se a contratação para preenchimento de vagas em caráter precário, ainda no prazo de validade do concurso, bem como a necessidade perene de preenchimento de vaga e a existência de candidato aprovado em concurso válido, a expectativa se convola em direito líquido e certo'. (RMS 15.602/PR, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 07.12.2004)
2. No caso referente aos autos, a impetrante foi designada para exercer as funções do cargo aspirado, do que se infere, portanto, que o exercício provisório das funções atinentes ao cargo vago, pela própria impetrante, antes que exaurido o prazo de validade do concurso, confirmou a nítida necessidade da Administração em ocupá-lo.
3. Recurso provido. "
(RMS 16.489/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 10/11/2008).
"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE.
I - É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade.
II - Entretanto, a mera expectativa se convola em direito Superior Tribunal de Justiça líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.
III - Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área.
Recurso provido, para determinar a nomeação e posse da recorrente. "
(RMS 24.151/RS, 5ª Turma, de minha relatoria, DJ de 8/10/2007).
Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário para determinar à Administração que nomeie e dê posse à recorrente no cargo efetivo de Professor da Educação Superior, na área de Ensino da História no Campus Universitário de Cáceres.
P. e I.
Brasília (DF), 02 de agosto de 2010.
MINISTRO FELIX FISCHER
Relator
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 30.770 - MT (2009/0210737-5)”
Segundo ponto, interessante, de discussão: em 21 de setembro de 2011, o STJ decidiu pelo direito à indenização aos que são preteridos indevidamente, no caso, os concursados aprovados e classificados.
Como já disse acima, nem sempre a indenização põe uma pá de cal na discussão, pois o dia-a-dia prova a quantidade de desobediências judiciais diretas, imagine, tocante à mera orientação jurisprudencial. Mas já é o começo.
Assim decidiu o STJ, in verbis:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.117.974 - RS (2010/0042814-9)
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
R.P/ACÓRDÃO : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
EMBARGANTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : CRISTIAN RICARDO PRADO MOISÉS E OUTRO(S)
EMBARGADO : MELISSA AMPESSAN
ADVOGADO : IVO GABRIEL CORRÊA DA CUNHA E OUTRO(S)
EMENTA
CONSTITUCIONAL.ADMINISTRATIVO.RESPONSABI-LIDADE CIVIL DO ESTADO. SERVIDOR APROVADO NOMEADO POR DECISÃO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E VANTAGENS NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL. PEDIDO IMPROCEDENTE. JURISPRUDÊNCIA DO STF.
1. À luz do disposto no art. 37, § 6º da Constituição, o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que, "nos termos da orientação firmada nesta Corte, é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público" (AgRg no RE 593.373, 2ª Turma, Min. Joaquim Barbosa, DJ de 18/04/2011). Considera-se que, se a nomeação foi decorrente de sentença judicial, o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória. Nesse sentido, há precedentes formados em colegiado e por decisões monocráticas de ambas as Turmas do STF (v.g., além do já referido: RE-AgRg 392.888, 1ª Turma, Min. Marco Aurélio, DJ de 24.03.06; RMS 23.153, 2ª T., Min. Marco Aurélio, DJ de 30/04/99; RMS 23.227, 2ª Turma, Min. Maurício Correia, DJ de 29.08.97; RE-AgRg 437.403, 2ª Turma, Min. Gilmar Mendes, DJe de 05.05.06; AI-AgRg 620.992, 1ª Turma, Min. Carmen Lúcia, DJ de 29.06.07; RE-AgRg 594.917, 1ª Turma, Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 25.11.10; RE 514.416, Min. Dias Toffoli, DJe de 04/03/11; RE 630.440, Min. Ellen Gracie, DJe de 10/08/11).
2. No STJ, a Corte Especial, ao julgar os EResp 825.037, Min. Eliana Calmon (DJe de 22.02.2011), também assentou entendimento de que, em casos tais, não assiste ao concursado o direito de receber, pura e simplesmente, o valor dos vencimentos que poderia ter auferido até o advento da nomeação determinada judicialmente; reconheceu-se, todavia, o direito a indenização por perda de chance, que, naquele caso concreto, seria a diferença entre os vencimentos do cargo e o valor que, no período da demora, o concursado havia recebido no desempenho de atividade contratual.
3. Inobstante esse precedente, é de se considerar que a responsabilidade civil do Estado é matéria que tem sede constitucional (CF, art. 37, § 6º), razão pela qual ganha relevância e supremacia a jurisprudência do STF a respeito, cuja adoção se impõe no caso concreto.
Documento: 1067827 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 19/12/2011 Página 1 de 27 Superior Tribunal de Justiça
4. Embargos de Divergência providos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki conhecendo dos embargos de divergência e dando-lhes provimento, os votos dos Srs. Ministros Laurita Vaz, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Raul Araújo e Cesar Asfor Rocha, no mesmo sentido, e os votos dos Srs. Ministros Castro Meira e Massami Uyeda acompanhando a divergência em menor extensão, por maioria, conhecer dos embargos de divergência e dar-lhes provimento. Vencidos a Sra. Ministra Relatora, e, em menor extensão, os Srs. Ministros Castro Meira e Massami Uyeda. Votaram com o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki os Srs. Ministros Laurita Vaz, Humberto Martins, Maria Thereza de Assis Moura, Raul Araújo e Cesar Asfor Rocha. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima e Luis Felipe Salomão e a Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Gilson Dipp, Eliana Calmon, Francisco Falcão e João Otávio de Noronha e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Felix Fischer e a Sra. Ministra Nancy Andrighi.
Brasília, 21 de setembro de 2011.
MINISTRO ARI PARGENDLER
Presidente
Concluo, invocando as mesmas palavras de março de 2011: Assim, entendo que nem a Administração Pública nem o Judiciário deve ignorar o grito por JUSTIÇA dos concursados que, aprovados e devidamente classificados, esperam, juntamente com seus familiares, a tão sonhada nomeação para um cargo público que lhe dará estabilidade, e, é lhe de direito.
JOSÉ LUÍS BLASZAK
Advogado e Professor de Direito Administrativo
joseluis@blaszak.adv.br
Blog: www.blaszakjuridico.blogspot.com
