Todos nós já passamos por alguma situação na vida em que algo nos tenha causado mal-estar, algo asqueroso, repugnante. Imagine a hipótese em que tenhamos pago por alguma coisa que, ao invés de nos dar prazer ou satisfazer nossa necessidade, nos tenha causado ojeriza.
Pois bem, essa é exatamente a situação de comprar algo para comer ou beber e ser desagradavelmente surpreendido por algum corpo estranho, tornando o alimento impróprio para ser ingerido.
Para mim sempre foi clara a ideia de que o consumidor que se depara com certos “intrusos” no alimento que tenha adquirido, como a parte de algum inseto, larva, cabelo, ou qualquer outro “componente” indevido, é evento capaz de configurar lesão à sua saúde (ainda que exclusivamente mental), por afetar o padrão de qualidade e de segurança que é exigido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) para o oferecimento de produto ou serviço, mas, sobretudo, configura dano moral, pelo nojo que causa a simples ideia de que poderia ter ingerido aquela coisa repugnante.
Portanto, penso que não é o fato de ingerir o alimento colocado à venda com algum corpo estranho que geraria o dano moral, mas o simples fato de constar no alimento, com o possível risco de o ingerir. Infelizmente, a jurisprudência no Brasil não adotava este entendimento.
Explico: o artigo 8º do CDC determina de forma expressa que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou à segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.
A regra é objetiva, clara e incisiva: os produtos colocados à venda não acarretarão riscos à saúde ou à segurança dos consumidores, parecendo lógica a conclusão de que os produtos não podem produzir danos e, mais do que isso, não podem causar riscos, o que sempre me pareceu bem mais rigoroso, porque o risco envolve a potencialidade do dano.
Em outras palavras: o risco pode ser definido como probabilidade do dano, sendo, portanto, antecedente a ele, e tudo isso é proibido pelo CDC.
Essa afirmação, pelo que penso, parece absolutamente óbvia, porque se o fornecedor coloca um produto (alimento ou bebida) à venda no mercado, este deve estar plenamente apto para ingestão, não podendo o consumidor, de maneira alguma, ser surpreendido com qualquer tipo de corpo ou substância que não seja inerente ao próprio alimento.
Se o produto vem “recheado” ou “com cobertura” de qualquer outra coisa que não sejam os ingredientes próprios dele, a exemplo de larvas, pelos etc, está claramente configurado o vício de qualidade do produto, que o deixa impróprio ao consumo, que o torna repugnante, gerando uma profunda sensação de aversão, em lugar da legítima expectativa do prazer que era esperado quando da compra. Além, obviamente, do indesejável risco de dano que poderia ter causado à saúde.
Os artigos 12 e 18 do CDC estabelecem a responsabilidade objetiva e solidária dos fornecedores pelos vícios dos produtos que colocam no mercado, o que significa que não há necessidade de comprovar sua culpa, mas só o fato de colocar à venda algum produto inadequado ao consumo. Daí o cuidado que devem ter os fornecedores com os produtos postos à venda.
Ao meu ver, conforme já dito anteriormente, os danos morais decorrem da própria presença do corpo estranho (da coisa asquerosa) no interior do produto, onde nunca poderia estar, e pelo fato de lá estar já causa no consumidor um sentimento de repulsa, deixando clara a insegurança quanto à qualidade do produto. A jurisprudência no Brasil, porém, tem entendido que este problema não causa dano moral, por se tratar de mero risco potencial à saúde.
A responsabilidade do fabricante pelos danos (materiais ou morais) causados por esta situação repugnante decorre do simples fato de ter colocado no mercado produto sem observar a qualidade esperada em sua fabricação (responsabilidade objetiva, isto é, sem que seja preciso provar sua culpa), pondo em risco a saúde do consumidor ou, ainda que não afete sua saúde, por haver provocado aquela sensação extremamente desagradável. E o fornecedor tem responsabilidade “junto” com o fabricante (responsabilidade solidária).
Ocorre que existem decisões de diversos juízes e tribunais, espalhados pelo Brasil afora, no sentido de que é mero aborrecimento o fato do consumidor comprar o produto impróprio ao consumo, por conter corpos estranhos, desde que não o tenha ingerido e que o dano moral surgiria apenas se o consumidor ingerisse o produto inadequado ao uso a que se destina, o que em Direito se chama de dano concreto.
Apenas a título de esclarecimento, mero aborrecimento é expressão utilizada pela doutrina para descrever os dissabores do cotidiano, típicos da vida moderna, meros fatos da vida que não repercutem no aspecto psicológico ou emocional de alguém, insuficientes, portanto, de atingir a esfera jurídica do indivíduo.
Eu sempre vi esse entendimento jurisprudencial como um absurdo, como grave falha na interpretação e aplicação da norma consumerista, que protege o consumidor, sempre o mais vulnerável da relação de consumo, pois tais episódios causam grande repugnância e contrariedade, quando comparado o que se pretendia adquirir e o que de fato foi fornecido, além do potencial perigo à saúde.
Em síntese, penso que não se trata de mero risco potencial à saúde, mas de efetivo dissabor psicológico profundo, que decorre do asco, ânsia de vômito produzido pela visão da coisa indevidamente existente no alimento. Mas, ainda que fosse somente potencial perigo à saúde, é esse risco que o CDC proíbe em seu art. 8º.
Prosseguindo, pois o assunto é pertinente para todos, em recente decisão da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a relatora Ministra Nancy Andrighi, ao tratar do caso em que uma mulher encontrou larvas em seu chocolate, explicou que a jurisprudência daquela Corte consolidou-se no sentido de que há dano moral somente na hipótese em que o produto alimentício em condições impróprias é consumido, ainda que parcialmente, especialmente quando apresenta situação de insalubridade capaz de oferecer risco à saúde.
Contudo, naquele caso específico (REsp 1744321), afirmou a Ministra que a tese segundo a qual o consumidor teria de ingerir as larvas para que a reparação do dano moral se justificasse “parece não encontrar fundamento na legislação de defesa do consumidor”, o que sempre me pareceu óbvio.
Na verdade, o indicativo de mudança de entendimento quanto a esse ponto vem há mais tempo, pelo menos desde 2017, sendo de se registrar, por exemplo, que a mesma Ministra Nancy já se pronunciara acerca desse entendimento no REsp 164405, no caso em que um menino encontrou uma aliança num biscoito, mas felizmente não o ingerira, cuspindo a aliança antes de engolir o biscoito.
Em tempo, corpo estranho encontrado em alimento expõe o consumidor a risco, o que torna ipso facto (defeituoso o produto), gerando direito à indenização por dano moral.
Em resumo e para finalizar, a Terceira Turma do STJ decidiu que, independentemente de sua ingestão, o simples ato de fornecer (adquirir) ou de levar à boca um alimento industrializado com corpo estranho é suficiente para gerar dano moral in re ipsa (presumido).
Vamos torcer para que o entendimento contido nessa decisão seja pacificado e aplicado em todas as instâncias do Poder Judiciário.
*Gisele Nascimento é advogada em Mato Grosso
